企业聘用外国人应避免踩入“雷区”
2015-12-1 16:01:57 点击：
此前，“北京大妈讹外国小伙”的消息随着现场视频的发布而发生逆转，除了违反交通法规外，外籍小伙还因非法在华就业受到处罚。经调查，该小伙及其父未经批准在我国非法就业，根据相关规定，依法给予其行政拘留5日并处罚款5000元人民币的处罚，给予其父行政拘留14日并处罚款10000元人民币的处罚，处罚后依法遣送出境。同时，警方对非法聘用两人的用工单位也依法处以罚款2万元人民币的处罚。那么，外国人在中国就业究竟该遵循怎样的用工程序？对用人单位而言，雇佣外籍员工应办理怎样的手续才能避免自己遭受不必要的损失？对此，记者邀请上海天尚律师事务所合伙人詹德强律师进行解读。
企业非法聘用外国人将受处罚
詹德强指出，所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。需注意的是，劳动报酬的来源不仅局限于国内，还包括来源于境外，而且被派遣至中国工作三个月以上的情况。用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《外国人就业许可证书》后方可聘用。此外，在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业。
对于非法就业的规定，《外国人入境出境管理法》规定，外国人有下列行为之一的，属于非法就业：（一）未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的；（三）外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。
如果外国人在中国境内提供劳动，但一直没有办理就业许可手续的，则属于私自雇用，而不适用于劳动法的调整。介绍外国人非法就业的，对个人处每非法介绍一人五千元，总额不超过五万元的罚款；对单位处每非法介绍一人五千元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。
外籍员工在我国工作出现新情况
目前，来华就业的外国人数量越来越多。在这些人中，有的是我国企业直接雇佣的，有的是经过特许为企业提供专家咨询的，还有一类我们称之为外派人员的外籍员工，他们往往由设立或坐落在境外的母公司派往在境内的关联企业处工作，薪水由国外直接发放，劳动关系建立在境外，汇报对象可能也在国外。当前这类外派人员多为各外资企业的高管级人物。
在实践中，许多外派员工被认定为存在境内劳动关系的一个重要原因就是按照《外国人在中国就业管理规定》的规定，外国人在华就业需要申请就业证，而申请就业证需要提交劳动合同以备案。许多单位为了帮助外派员工申请就业证，便违背真实意思地与其新订立一份劳动合同，而这份“伪合同”却往往被司法机构认定为压倒了双方间真实的意思表示。
对于这种情况，有专家建议，考虑到真实情况，我国司法实践中不妨视实际情况加以特殊对待。
聘用外籍人士热门问题 Q&A
Q：聘用外籍专家，如何在沪办理就业手续？
A：可以向一些人才交流中心的海外人才服务部进行咨询，首先申请就业许可证和邀请函，凭这两份文件在海外办理入境签证，入境后进行体检，然后办理正式的就业证，并到出入境管理局办理居留许可。
Q：自2013年7月1日起施行的《出境入境管理法》，对外国人就业有什么特别规定？
A：《出境入境管理法》规定“外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。 ”因为目前本市少数用人单位网上预申请登记信息不实，书面申请材料存在着虚开证明、虚构经历、假冒签名等违规违法情况。现对用人单位网上预申请登记业务作出调整，网上预申请登记部分业务暂停（外国人许可证新增、外国人就业证新增等五项业务），须到各受理点服务柜台直接申办。
Q：倘若外国国籍员工在华就业，单位未与其订立书面的劳动合同，企业也未为其办理《外国人就业许可证》等就业许可手续。企业拖欠工资，外籍员工该如何维权？
A：由于企业未给外籍员工办理就业许可手续，因此该员工并不符合劳动法意义上的劳动者，其不具有适用劳动法律的主体资格，因此双方之间的争议在性质上属于民事雇佣争议，而非劳动争议。故而，外籍员工不会得到劳动仲裁的争议受理请求。
不过，虽然他们之间不属于劳动争议，但是仍属于民事雇佣争议，因此，外籍劳动者可以向人民法院直接提起民事诉讼。
对于用人单位而言，其将面临严厉的行政处罚。由于其私自雇用外国人而未办理就业许可手续，因此，其雇用行为属于违法雇佣，按照最新规定，外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。
企业非法聘用外国人将受处罚
詹德强指出，所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。需注意的是，劳动报酬的来源不仅局限于国内，还包括来源于境外，而且被派遣至中国工作三个月以上的情况。用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《外国人就业许可证书》后方可聘用。此外，在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业。
对于非法就业的规定，《外国人入境出境管理法》规定，外国人有下列行为之一的，属于非法就业：（一）未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的；（三）外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。
如果外国人在中国境内提供劳动，但一直没有办理就业许可手续的，则属于私自雇用，而不适用于劳动法的调整。介绍外国人非法就业的，对个人处每非法介绍一人五千元，总额不超过五万元的罚款；对单位处每非法介绍一人五千元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。
外籍员工在我国工作出现新情况
目前，来华就业的外国人数量越来越多。在这些人中，有的是我国企业直接雇佣的，有的是经过特许为企业提供专家咨询的，还有一类我们称之为外派人员的外籍员工，他们往往由设立或坐落在境外的母公司派往在境内的关联企业处工作，薪水由国外直接发放，劳动关系建立在境外，汇报对象可能也在国外。当前这类外派人员多为各外资企业的高管级人物。
在实践中，许多外派员工被认定为存在境内劳动关系的一个重要原因就是按照《外国人在中国就业管理规定》的规定，外国人在华就业需要申请就业证，而申请就业证需要提交劳动合同以备案。许多单位为了帮助外派员工申请就业证，便违背真实意思地与其新订立一份劳动合同，而这份“伪合同”却往往被司法机构认定为压倒了双方间真实的意思表示。
对于这种情况，有专家建议，考虑到真实情况，我国司法实践中不妨视实际情况加以特殊对待。
聘用外籍人士热门问题 Q&A
Q：聘用外籍专家，如何在沪办理就业手续？
A：可以向一些人才交流中心的海外人才服务部进行咨询，首先申请就业许可证和邀请函，凭这两份文件在海外办理入境签证，入境后进行体检，然后办理正式的就业证，并到出入境管理局办理居留许可。
Q：自2013年7月1日起施行的《出境入境管理法》，对外国人就业有什么特别规定？
A：《出境入境管理法》规定“外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。 ”因为目前本市少数用人单位网上预申请登记信息不实，书面申请材料存在着虚开证明、虚构经历、假冒签名等违规违法情况。现对用人单位网上预申请登记业务作出调整，网上预申请登记部分业务暂停（外国人许可证新增、外国人就业证新增等五项业务），须到各受理点服务柜台直接申办。
Q：倘若外国国籍员工在华就业，单位未与其订立书面的劳动合同，企业也未为其办理《外国人就业许可证》等就业许可手续。企业拖欠工资，外籍员工该如何维权？
A：由于企业未给外籍员工办理就业许可手续，因此该员工并不符合劳动法意义上的劳动者，其不具有适用劳动法律的主体资格，因此双方之间的争议在性质上属于民事雇佣争议，而非劳动争议。故而，外籍员工不会得到劳动仲裁的争议受理请求。
不过，虽然他们之间不属于劳动争议，但是仍属于民事雇佣争议，因此，外籍劳动者可以向人民法院直接提起民事诉讼。
对于用人单位而言，其将面临严厉的行政处罚。由于其私自雇用外国人而未办理就业许可手续，因此，其雇用行为属于违法雇佣，按照最新规定，外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。
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